| 第一章 导论 | |
重点问题 ● 国际法的性质及特点 ● 国际法渊源的种类与特点 ● 国际法编纂与国际法治 ● 国际法主体的性质及特点 ● 国际法与国内法的联系与冲突 关键词 国际法 国际法的渊源 国际条约 国际习惯 一般法律原则 国际法的编纂 国际法主体 一元论 二元论 联系论 并入 转化 第一节 国际法的性质 一、国际法的名称 jus gentium（万民法）格老秀斯—国际法之父万国法边沁international law（国际法）——国际公法 二、国际法的定义 国际法概念没有一个公认的定义，可以这样理解：国际法是在国际交往中形成的，主要用以调整国家间关系的，具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。 与国内法相比，国际法的基本特征主要表现在： 第一，国际社会是国际法产生、形成和发展的基础。 第二，国际法所调整的对象是国际关系。 第三，国际法是对国际社会所有成员具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。 三、国际法的性质 （一）国际法的法律性 历史上曾有一些法学家对国际法的法律性持怀疑和否定态度，显著例子是19世纪英国法学家奥斯丁的国际法是“实在的国际道德”论。国际法的法律性为《联合国宪章》所确立的国际法治精神、联合国对国际法的编纂以及国际法律实践所证明。 （二）国际法的国际性 国际法的国际性表现在：社会基础的国际性；调整对象的国际性；形成方式的国际性。同时还应该考虑到：国际正义；国际社会的共同利益；国际法治。 因此，国际法与国内法最根本的区别在于国际法是国际社会所共同创立的，是反映国际社会共同利益和意志的法律。 第二节 国际法的渊源 一、概念 国际法的渊源是指国际法的原则和规则第一次出现的地方和使国际法的规范具有“合法性”的法律形式。《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。 国际法的渊源有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及国际组织决议。 二、国际条约 国际条约是国际法的主要渊源。双边条约和多边条约、造法性条约和契约性条约都可以成为国际法渊源。 三、国际习惯 国际习惯是国际法的主要渊源。 国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。国际习惯的形成须具备两个要件：（1）物质要件，即必须有“通例”的存在。通例是指各国重复的类似行为，即长期的实践，反复的采用。即指各国重复的类似行为。（2）心理要件，即法律确信，也就是存在的通例已被各国接受为法律。 国际习惯与条约不同，前者是成文的，后者是不成文的。为查明一个国际法的习惯规则，需要从各种文件中寻找证据。这些法律文件包括：国家及国际组织间的外交文件，国际机构及国际会议的各种法律文件，国家的立法、司法和行政的相关文件，国际和国内司法机关的判决等资料。 国际习惯法仍然是国际法的重要渊源。 四、一般法律原则 对一般法律原则有三种较有代表性的解释：一是认为一般法律原则是一般国际法原则；二是认为一般法律原则是“一般法律意识”所产生的原则；三是认为一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。第三种解释较为合理。 一般法律原则是国际法的补充渊源，是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。 五、国际组织的决定和决议 国际组织的决议可作为国际法的渊源，但是只局限在一定范围内。 六、司法判例 司法判例不是国际法渊源，但可以作为确定国际法原则、规则的辅助性资料。在国际法上，主要是指国际法院本身的判决。 第三节 国际法的编纂 一、概述 国际法的编纂又称国际法的法典化，即将国际法的规则以类似法典的形式使之明确化和系统化。国际法的编纂包括国际法的逐渐发展，可分为全面法典化和分类法典化、民间的编纂和政府间的编纂 通过国际会议和国际组织以国际公约的方式是国际法编纂的主要方式。 二、联合国与国际法的编纂 国际法委员会是联合国负责编纂工作的主要机构。联合国其他机构在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。 第四节 国际法的主体 一、概述 国际法的主体，即国际法律关系的主体，一般是指独立参加国际关系并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。它具有以下三个基本特征： 第一，国际法主体是国际法律关系的独立参加者。 第二，国际法主体是国际法权利、义务的直接承担者。 第三，国际法主体既是国际法权利、义务的承担者，又是参与国际事务的行为者。 一般认为，国际法主体包括国家、国际组织和争取独立的民族。 二、国家是国际法的基本主体 国家作为国际法的基本主体主要取决于以下因素： 第一，国家具有主权，可以自主参与和发展各类国际法律关系。 第二，国家是国际法规范的基本对象。 第三，国家既是制定和发展国际法的基本主体，又是遵守和实施国际法的基本主体。 三、国际组织是国际法的重要主体 国际组织是一种有限的、派生的国际法主体。 与国家相比，国际组织的国际法主体具有以下特性： 第一，国家具有主权，其权利能力和行为能力是其自身固有的。国际组织不是国家，其权利能力和行为能力是其成员国通过协议赋予的。 第二，国家具有完全的权利能力和行为能力。国际组织的职权一般通过组织章程明确限定在一定范围内。 四、争取独立的民族是国际法的主体 争取独立的民族的国际法主体资格，是随着20世纪民族解放和独立运动的发展而逐步得到承认的。民族自决原则是争取独立的民族具有国际法主体资格的法律基础。争取独立的民族是一种过渡性的国际法主体。 五、关于个人的国际法主体资格 个人是否具有国际法主体资格，是一直存在争论的问题。总的来说，即使承认个人在国际法的某些领域（例如国际刑法领域）具有国际法主体资格，其范围也是很有限的。 第五节 国际法与国内法的关系 一、国际法与国内法关系的理论 （一）一元论 1．国内法优先说 即认为国际法从属于国内法。这种学说在理论上是片面的，也不符合国际社会国际法和国内法关系的普遍实践。 2．国际法优先说 即认为国内法从属于国际法。这种学说不符合客观现实。 （二）二元论 又称国际法与国内法平行说，认为国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系，完全分离，不相逾越，也无冲突的可能。这种理论有合理之处，又有不合理的地方。 （三）联系论 这种理论认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，但是二者不是相互分离，而是相辅相成、密切联系的。这种理论奠定了深入探讨国际法和国内法关系的基础。 二、国际法在国内法律秩序中的适用 （一）国际习惯法在国内法律秩序中的适用 1．国际法规则 国家有责任通过国内立法或国内司法等国内法手段，在其国内法律秩序中适用国际习惯法规则。 2．国内法规定 各国规定国际习惯法是本国法的一部分。 （二）国际条约在国内法的适用 1．国际法规则 条约必须遵守是一项国际法原则。 2．国内法规定 国家在国内法中接受国际条约，其方式大致有两类：并入和转化。 三、国际法与国内法的冲突 （一）处理冲突的国际法规定与国际实践 1．国际法规则 条约必须遵守是公认的国际法原则。 2．国际法院的实践 国际法院在审判案件时，如果遇到国内法与国际法发生冲突，应适用国际法规则。 （二）处理冲突的国内法规定与实践 各国规定的处理方式主要是两类：一类是优先适用国内法；另一类是优先适用国际法。采取优先适用国际条约的规定是解决冲突较为妥善的办法。 参考书 1．王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社，1998年。 2．朱晓青、黄列（主编）：《国际条约与国内法关系》，世界知识出版社，2000年。 |
| 更新日期:2008/6/29 阅读次数:9431 |
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