| 第九章 外交和领事关系法 | |
重点问题 ● 外交特权和豁免的基本法律制度及其特点 ● 领事特权和豁免的基本法律制度及其特点 ● 控制侵害应受国际保护人员罪的国际法机制 关键词 外交关系法 外交代表 外交代表机关 使馆的职务 外交特权与豁免 领事关系法 领事 领事特权与豁免 应受国际保护人员 第一节 外交关系法概述 一、外交与外交关系 国际法意义上的外交关系主要是指国家之间通过互访、谈判、缔结条约、互派常驻外交代表机构、参加国际会议和国际组织等方式进行交往所形成的关系。外交关系可分为：正式的外交关系、半外交关系、非正式外交关系。 二、外交关系法与维也纳外交关系公约 外交关系法是指适用于外交关系领域的国际法原则、规则和制度的总称，其主要国际条约包括：1961年《维也纳外交关系公约》、1969年《特别使团公约》、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1975年《维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表权公约》。 第二节 外交机关和外交人员 外交机关可分为国内外交机关和外交代表机关。国内外交机关是位于国内的外交机关，外交代表机关是驻外的外交机关。 一、国内外交机关 国内外交机关包括：国家元首、政府和外交部门。 （一）国家元首 国家元首是国家在对外关系上的最高机关和最高代表。国家元首可以是个人，也可以是集体。国家元首在对外关系上的职权由本国宪法规定，主要包括：派遣和接受外交代表、批准和废除条约、宣战和议和、参加国际会议等。 中国的国家元首是中华人民共和国主席。 根据国际法，一国元首在外国时享有全部外交特权的豁免。 （二）政府 政府是国家的最高行政机关，也是国家对外关系的领导机关。政府和政府首脑在对外关系方面的职权，由本国宪法和有关法律予以规定，主要包括：领导外交工作，管理对外事务；签发外交代表的全权证书，任免外交人员；同外国政府进行谈判；参加国际会议等。 中国国务院是中华人民共和国的中央人民政府。 根据国际法，政府首脑在外国时享有全部外交特权与豁免。 （三）外交部门 外交部门是政府中主管国家对外事务、执行国家对外政策和处理日常外交事务的专门机关，其在对外关系方面的职权主要包括：领导和监督驻外代表机关及其活动；与外国使馆、特别使团保持联系和进行谈判；保护本国及本国公民在国外的合法权益。本国政府及各部门同外国政府和外国使馆的联系，一般都通过外交部。 外交部长在外国时，享有全部外交特权与豁免。 二、外交代表机关 使馆是一国派驻外国的常设代表机关。 （一）外交关系和使馆的建立 国家之间建立外交关系和互设使馆，必须经过双方的协议，这是一项公认的原则。一国同哪些国家、按照什么条件建立外交关系和互设使馆，属于一国主权范围内自由决定的事项。 （二）使馆的职务 使馆的主要职务包括下列五项：（1）在接受国中代表派遣国。（2）于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益。（3）与接受国办理交涉。（4）以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，并向派遣国政府报告。（5）促进派遣国与接受国之友好关系，及发展两国间之经济、文化与科学关系。 （三）使馆人员的类别 使馆人员由使馆长和使馆职员组成：（1）使馆馆长；（2）外交职员；（3）行政和技术职员；（4）事务职员。 此外，使馆馆长和外交职员还可雇用“私人仆役”。 （四）使馆馆长的等级 使馆馆长有三级：第一级是向国家元首派遣之大使或教廷大使，及其他同等级位之使馆馆长；第二级是向国家元首派遣之使节、公使或教廷公使；第三级是向外交部长派遣之代办。中国在加入1961年维也纳外交关系公约时，对关于教廷使节的规定加以保留。代办与临时代办不同。代办是一级馆长，临时代办是在馆长职位空缺或不能执行职位时，被委派暂代行使馆长职务的使馆外交职员。 国家之间交换什么等级的使馆馆长，应由有关国家商定。现在，绝大多数国家都互派大使级馆长。 除关于优先地位及礼仪之事项外，各使馆馆长不应因其所属等级而有任何差别。 （五）使馆人员的派遣和接受 1．使馆馆长的选派。派遣国所任命的使馆馆长必须事先征求接受国同意，在接受国明确表示同意接受以后，派遣国才正式任命派遣。 2．使馆职员的选派。对于陆、海、空军武官的派遣，接受国有权要求派遣国先行提名，以决定是否同意接受。其他使馆职员，原则上由派遣国自由选派，无须事先征求接受国的同意。 3．不受欢迎或不能接受的人员。接受国可随时不具解释通知派遣国，宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受。 4．派遣国书与委任书。 （六）使馆人员职务的终止 使馆人员职务可因下述情况而终止： 1．任期届满。 2．派遣国召回。 3．接受国要求召回。 4．派遣国与接受国外交关系断绝。 5．派遣国或接受国发生革命产生新政府。 三、特别使团 （一）概述 特别使团是指国家或其他国际法主体，派往他国或国际组织执行特定任务的临时性使团。1969年《特别使团公约》是有关特别使团制度的主要国际公约。 （二）特别使团的派遣和接受 特别使团的派遣应通过外交或其他途径，事先取得接受国的同意，存在外交或领事关系并非派遣或接受特别使团的必要条件。 （三）特别使团的组成和职能 （四）特别使团执行任务的开始和终止 四、外交团 外交团一般指驻在一国首都的各外国使馆长和其他外交人员组成的团体。外交团团长由外交团中等级最高、递交国书最早的使馆馆长担任。 外交团不是外交代表机关，不具有任何法律职能，主要是在外交礼仪方面发挥作用。 第三节 外交特权与豁免 一、外交特权与豁免的根据 外交特权与豁免是指外交代表机关及其人员根据国际法或有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇的总称。 有关外交特权与豁免的理论根据，国际法学界主要有以下三种学说： 1．治外法权说，现已被摒弃。 2．代表性说。 3．职务需要说。 1961年《维也纳外交关系公约》以条约的形式肯定了职务需要说和代表性说。 二、使馆的特权与豁免 使馆的特权与豁免主要包括： （一）使馆馆舍不得侵犯 使馆馆舍不得侵犯的内容包括：（1）接受国官吏非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆会。（2）接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。（3）使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。 （二）使馆档案及文件不得侵犯。 （三）通讯自由。 （四）行动及旅行自由。 （五）免纳捐税、关税 （六）使用国旗和国微。 三、使馆人员的特权与豁免 （一）外交代表的特权与豁免 外交代表的特权与豁免主要包括： 1．人身不可侵犯，不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当措施以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。 2．寓所、文书、信件、财产不可侵犯。 3．管辖的豁免。外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。除某些案件外，外交代表对接受国之民事及行政管辖亦享有豁免。此外，外交代表如主动提起诉讼，即不得对与主诉直接相关之反诉主张管辖豁免。外交代表还没有以证人身份作证之义务。 外交代表对管辖之豁免可以由派遣国放弃，这种放弃必须明示。放弃民事或行政诉讼程序上的管辖豁免，不得视为对判决执行之豁免亦默示放弃。 4．免纳捐税。 5．免除关税和行李免受查验。 6．其他特权与豁免。 （二）使馆其他人员的特权与豁免 1．外交代表的家属。与外交代表构成同一户口的家属，如果不是接受国国民，应享有全部外交特权与豁免。 2．行政和技术职员及其家属。使馆行政和技术职员和与其构成同一户口的家属，不是接受国国民且不在该国永久居留者，均享有与外交代表相同的特权与豁免。但其享有的特权与豁免有某些限制。 3．事务职员。使馆的事务职员如果不是接受国国民且不在该国永久居留者，就其执行公务之行为享有豁免。 （三）外交特权与豁免的开始与终止 1．外交特权与豁免的开始。享有外交特权与豁免的人员，自其进入接受国国境前往就任之时起享有此项特权与豁免，其已在该国境内者，自其委派通知外交部或另经商定之其他部之时开始享有。 2．外交特权与豁免的终止。享有特权与豁免人员的职务如已终止，此项特权与豁免通常于该员离境之时或听任其离境之合理期间终了之时停止。即使有武装冲突情事，亦应继续有效至该时为止。 （四）使馆人员在第三国的地位 外交代表前往就任或返任或返回本国，途经第三国或在该国境内，而该国曾发给所需之护照签证时，第三国应给予不得侵犯权及确保其过境或返回所必需之其他豁免。 四、特别使团及其人员的特权与豁免 特别使团及其人员享有的特权与豁免和使馆及其人员享有的特权与豁免大体相同，但在某些问题上，《特别使团公约》作了不同的规定。 五、外交代表机关及其人员对接受国的义务 外交代表机关及其人员对接受国的义务主要包括： 1．尊重接受国法律规章。 2．不干涉接受国的内政。 3．使馆馆舍不得用于与国际法所规定的使馆职务不相符合的用途。 4．外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商为活动。 特别使团及其成员亦负有与使馆及其人员基本相同的对接受国的义务。 六、中华人民共和国外交特权与豁免条例 1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的基本原则和主要内容与《维也纳外交关系公约》的规定基本一致，但某些规定更加明确具体，更适合中国的实际情况。 第四节 领事关系法 一、领事关系法概述 （一）领事与领事关系 领事是一国根据与他国的协议，派驻他国一定地区执行领事职务的人员。领事关系一般指一国根据与他国达成的协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。领事关系与外交关系既有联系又有区别。 （二）领事关系法与维也纳领事关系公约 现代领事关系法是现代国际法的重要组成部分，以“互相尊重国家主权”、“不干涉他国内政”等国际法基本原则为基础。领事关系法的一个重要特点是存在着大量的关于领事关系的双边条约。1963年《维也纳领事关系公约》全面地规定了适用于国家之间领事关系的原则、规则和制度。 二、领事关系的建立和领馆的设立 国与国之间领事关系的建立，以协议为之。除另有声明外，两国同意建立外交关系亦即谓同意建立领事关系。断绝外交关系并不当然断绝领事关系。领馆的设立地点、领馆类别及其辖区由派遣国决定，但须经接受国同意。 三、领事职务 领事职务主要包括：（1）保护派遣国及其国民的利益。（2）促进。（3）报告。（4）向派遣国国民发给护照及旅行证件。（5）帮助及协助派遣国国民。（6）担任公证人、民事登记员及类似之职司。（7）对具有派遣国国籍的船舶、在派遣国登记的航空器及其航行人员、行使派遣国法律规章所规定的监督及检查权，并对上述船舶、航空器及其航行人员给予协助。 除上述领事职务外，国际惯例承认领事还可以经第三国的委托和驻在国的同意，代为照顾和保护第三国的侨民，甚至代表第三国在接受国境内执行领事职务。 四、领馆人员 （一）领馆人员的类别 领馆人员分为领事官员、领事雇员及服务人员。领事官员分为两类：职业领事官员与名誉领事官员。中国既不委派也不接受名誉领事。 （二）领馆馆长的等级 领馆馆长分为四级：总领事、领事、副领事和领事代理人。领馆馆长之优先位次，依发给领事证书的日期确定，如获领事证书之前经暂时准予执行职务，其优先位次依暂准执行职务的日期确定。领馆馆长除优先位次及礼仪外，不应因其所属等级而有差别。 （三）领馆人员的委派与接受 领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。领馆馆长必须经接受国以发给“领事证书”的形式给予准许，才能执行职务。对其他领事官员是否发给领事证书，由接受国决定。一国拒不发给领事证书，无须向派遣国说明理由。 领馆馆长以外的领馆人员，原则上由派遣国自由委派。但派遣国应在充分时间前将领馆馆长以外所有领事官员之全名、职类及等级通知接受国。 接受国可随时通知派遣国，宣告某一领事官员为不受欢迎人员或任何其他领馆馆员为不能接受。 （四）领馆人员职务的终止 领馆人员职务的终止的情形主要包括：（1）领馆人员职务业已终止。（2）领事证书被撤销。（3）接受国不复承认该人员为领馆官员。（4）领事关系断绝或领馆关闭。 五、领事特权与豁免 领事特权与豁免的目的不在于给予个人以利益，而在于确保领事机关能代表本国有效地执行职务。 （一）领馆的特权与豁免 领馆的特权与豁免主要包括： 1．领馆馆舍不得侵犯。与使馆馆舍不得侵犯相比，领馆馆舍在一定限度内不得侵犯。 2．领馆档案及文件不得侵犯。 3．通讯自由。 4．行动自由。 5．与派遣国国民通讯与联络。 6．免纳捐税、关税。 7．使用国旗和国微。 （二）领馆人员的特权与豁免 领事官员及其他领馆人员享有的特权与豁免主要包括： 1．人身不得侵犯。接受国对于领事官员应表示适当尊重并应采取一切适当步骤以防其人身自由或尊严受任何侵犯。只有当领事官员犯有严重罪行，依主管司法机关裁判，接受国才能予以逮捕或监禁或对其人身自由加以限制。 2．管辖豁免。领事官员及领馆雇员对其为执行领事职务而实施之行为，不受接受国司法或行政机关之管辖。但两类民事诉讼不能免除管辖。 3．作证义务的免除。领馆人员就其执行职务所涉事项，无担任作证或提供有关来往公文及文件之义务，并有权拒绝以鉴定人身份就派遣国之法律提供证言。除上述情形外，领馆人员得被请在司法或行政程序中到场作证，不得拒绝。 4．免除捐税、关税和免受查验。 5．其他特权与豁免。 六、领馆及其人员对接受国的义务 享有领事特权与豁免的领馆及其人员负有与使馆及其人员对接受国同样的义务。 七、中华人民共和国领事特权与豁免条例 1990《中华人民共和国领事特权与豁免条例》的主要内容与《维也纳领事关系公约》的规定基本一致，并在某些方面作了新规定或必要补充。 第五节 保护外交人员安全的法律制度 一、 概述 从1937年以来，国际社会形成了一系列的国际法律文件规定预防、禁止和惩治侵害应受国际保护人员包括外交代表罪行的国际刑法规则。其中，1973年12月14日《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》比较系统、全面规定了预防、禁止与惩治应受国际保护人员罪行的国际刑法原则。 二、 侵害应受国际保护人员罪的定义和特征 (一)侵害应受国际保护人员罪的定义 侵害应受国际保护人员罪行是指故意：（1）对应受国际保护人员进行谋杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为；（2）对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击，因而可能危及其人身或自由；（3）威胁进行任何这类攻击；（4）企图进行任何这种攻击；（5）参与任何这类攻击。 (二)侵害应受国际保护人员罪的主要特征 第一，侵害应受国际保护人员罪是国际刑法所禁止的侵害应受国际保护人员的人身或自由的国际罪行。 第二，侵害应受国际保护人员罪是一种故意犯罪，即行为人有意从事国际刑法所禁止的针对应受国际保护人员的犯罪行为。 第三，侵害应受国际保护人员罪是国际社会公认的严重国际犯罪。 三、控制侵害应受国际保护人员罪的国际法机制 (一)界定侵害应受国际保护人员罪的国际犯罪性质和行为 (二)国家有依法预防、禁止和惩治侵害应受国际保护人员罪的国际合作义务 1.国家应通过国内法将侵害应受国际保护人员行为定为刑事犯罪并予以惩治。 2.国家应在国内法中确立对侵害应受国际保护人员罪的管辖权。 3.各国在控制侵害应受国际保护人员罪方面，应遵循“或起诉或引渡”原则。 4.国家应采取有效措施合作防止侵害应受国际保护人员罪行。 5.各国应在对侵害应受国际保护人员罪提起诉讼方面依法提供协助与合作。 6.各国应在对侵害应受国际保护人员罪引渡方面依法进行合作。 参考书 1． （英）戈尔—布思勋爵修订：《萨道义外交实践指南》（第五版），杨立义 等翻译，上海译文出版社，1984年。 2． 丘日庆（主编）：《领事法论》，上海社会科学院出版社，1996年。 |
| 更新日期:2008/6/29 阅读次数:8445 |
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