[加图,贸易走向未来,第75页]
[http://www.wto.org/english/thewto_e/whAtis_e/tif_e/Disp2_e.htm]
1.磋商
在采取任何行动之前,争端各方必须进行磋商,以寻求自行解决彼此间的分歧。磋商有助于澄清争端、促进争端的解决。如果磋商失败,他们也可以要求WTO总干事进行调解,或以其他方式提供帮助。
磋商是申请设立专家组的前提条件,也可以这样理解,磋商是向争端解决机构正式提起申诉的前提条件。但磋商的事项及磋商的充分性与否,与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系。磋商是诚信义务的体现,是正当程序的要求。
2.设立专家组的申请——起诉
如果磋商失败,申诉方可以要求成立专家组。也只有在磋商失败的情况下,申诉方才可能申请成立专家组。也就是说,磋商是申请设立专家组的前提条件。而设立专家组的申请,是启动争端解决机构程序的要件。
设立专家组的申请,应说明争议各方是否进行过磋商,指明争议所针对的具体措施,并简要说明申诉/指控所依据的法律(DSU第6条第2款)。这样的一个申请,相当于司法程序当中的起诉书。因为专家组的权限范围,就是由申请的内容确定的,专家组将只依据申请中所说明的法律审查申请中所指明的事项。在印度专利保护案)中,专家组对申诉方未在申请中列明的诉求进行了审查并作出了裁定,被上诉机构裁定越权。而且,这样一个申请书,还具有满足正当程序目标的价值,使被诉方和有利害关系的第三方有机会了解申诉方提出的问题并为自己辩护。
任何成员都可以自主提起设立专家组的申请。提起申诉,并不以申诉方具有法律利益或经济利益受到损害为前提。在欧共体香蕉案)中,欧共体认为美国不出口香蕉,在对争议措施的申诉中不具利益,这一主张被驳回。
3.专家组的裁定和结论
无论是申诉方还是被诉方,对其所提出的诉求或主张,都承担证明的责任,即谁主张谁举证。在一方初步证明其诉求或主张的真实性后,由另一方进行反驳。最后由专家组决定采信哪些证据,并根据其对有关证据的评估,作出裁决。对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁定。在日本农产品案中,专家组对申诉方美国没有提出的主张作出了裁定,被上诉机构推翻
专家组可以决定是否从其他渠道寻求其认为适当的信息,对未经其要求而由争端方和第三方之外的人或组织主动提供的信息,专家组有权决定是否接受、采纳。在美国虾案中,非政府组织提交了有关材料,专家组认为接受未经请求自动提交的材料不符合DSU,而上诉机构裁定专家组有权决定接受或不接受这样的材料,而接受这些材料不违反DSU。
专家组根据对审议的事项的客观评估,包括案件的事实、有关协议的适用性及争议措施与有关协议的一致性的客观评估,作出专家组报告书,并向争端解决机构(DSB)提交。该报告应列明对事实的调查结果,有关WTO规则的适用性,以及所作出的裁定和建议的基本理由(DSU第11条)。
对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请求,专家组可根据有效解决争端的必要性,在认为已经有效解决了争端的情况下,对其中的某些诉求不进行审查。这称为司法经济原则。
专家组是如何开展工作的:
第一次听证前:争端各方以书面形式向专家组提交对案件的陈述。
第一次听证:争端各方在专家组第一次听证会上陈述。
反驳:在专家组第二次会议 ,有关各方提交书面反驳并进行口头辩论。
专家:如果一方提出科学的或其他技术性问题,专家组可以咨询专家或指定一专家审查组提供咨询。
第一稿草案:专家组将事实与论据部分写成报告,提交给各方,并给出两周时间做出评论。
中期报告:专家组随后向争端双方提交一份中期报告,包含调查结果和结论,并给出一周时间提出以便双方提出审议的要求。
审议:专家组审议,时间不超过两周。在此期间,专家组仍然可以与双方会谈。
最终报告:最终报告提交给有关各方,三周后,发给全体WTO成员。如果专家组认为产生争端的贸易措施确实违反了《WTO协定》或其中一项义务,则可以建议改正之使之符合WTO。专家组可以具体建议如何进行这一改正。
报告成为裁决:报告在60天内成为争端解决机构的裁决或建议,除非世界贸易组织各成员一致否决报告,或端各方就报告提出上诉。
4.上诉机构的审查、裁定
在专家组报告发布后的60天内,任何争端方都可以向上诉机构提起上诉。除了该期限以外,上诉没有其他条件限制。
专家组对事实和证据问题进行审查,上诉机构(AppellAte BoDy)则只审查专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释,而不能对证据进行审查。
上诉机构可以推翻、修改或撤销专家组的调查结果和结论。在推翻有关裁定和结论时,为了使争端得到有效解决,如果专家组程序记录中记录的事实以及争端方没有争议的事实比较充分,上诉机构可以继续对双方间的争议进行审查,对争议问题作出裁定和结论。
需要说明的是,上诉机构的这种继续审查则可能会受到事实问题的限制,这是因为上诉机构只审查法律问题,而不审查事实问题。但是,如果专家组根据司法经济原则(司法经济原则,指对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请求,专家组可根据有效解决争端的必要性,在认为已经有效解决了争端的情况下,对其中的某些诉求不进行审查。)对某些诉求没有审查、而审查得出的裁定又被上诉机构推翻后,因为专家组没有对某一问题作出事实方面的裁定,上诉机构的继续审查因此而受到限制。这是争端解决机制运行中暴露出来的、没有解决的问题。
上诉机构就它所做的审查和结论提向争端解决机构交报告。
5.争端解决机构通过专家组和上诉机构的报告
我们已经知道,争端解决机构本身并不亲自审理案件,它是在专家组和上诉机构的协助下解决争端的。专家组根据争端方提交的证据,认定事实、适用法律,向争端解决机构提交报告说明其所作的结论,如果争端方没有上诉,并且它的报告得以在争端解决机构通过,则专家组的结论就成为争端解决机构的裁定。如果争端方对专家组的结论提出上诉,则上诉机构对专家组的报告进行法律审,然后向争端解决机构提交报告说明其结论。如果争端解决机构通过了专家组和上诉机构的报告,则裁定由此作出。所以,争端解决机构所做的,就是在专家组或上诉机构提交结论报告后,批准通过它们的报告或否决其报告。
争端解决机构通过专家组或上诉机构报告的方式,是反向一致的方式,也就是说,只要有任何一个成员同意通过有关报告,该报告就获得通过。(DSU第16条第4款、第17条第14款)这与关税与贸易总协定框架下的一致通过原则正好正反。一致通过原则,即通过报告需要一致同意,就是说,只要有一方反对,争端解决报告就不能得到通过。反向一致原则,即否决报告需要一致同意。这种WTO下的新的报告通过制度,加强了争端解决机构的权威,也加强了争端解决报告的约束力。
专家组向WTO各成员散发其报告后60天内,如果争端各方没有提出上诉,并且DSB没有一致决定不通过该报告,则该报告就应视为得到了DSB的通过,从而成为了DSB的裁决。
上诉报告,也应由DSB通过。上诉机构的报告在散发给各成员后30天内,DSB应当举行会议,如果DSB没有一致决定不通过该专家组和上诉机构的报告,则报告被视为得到了DSB的通过,成为了DSB的裁决。
DSB的裁决——即得到通过的专家组和上诉机构报告,只对争端各方有约束力,对与争端无关的其他成员无约束力。但对后来发生的事项相同的争端,有指导作用。在日本酒类税案中,上诉机构在上诉报告中明确肯定了这一点。
6.争端解决机构裁定和建议的实施
争端解决机构的裁定和建议,实质上就是在法定期限内获自动通过的专家组和上诉机构的裁定和建议。
被裁定违反了有关协议的一方,应在合理时间内修改或中止被裁定与世界贸易组织规则不符的措施。如不能采取这样的措施,被诉方可以主动、自愿地对申诉方提供补偿。
如果被诉方在合理期限内,没有履行裁定和建议,原申诉方可以经争端解决机构授权报复,对被诉方中止减让或中止其他义务(DSU第22条第6款)。但中止减让或其他义务的水平和范围,应与受到的损害相当。首先应在同产业部门实施,同产业部分不足以实现报复的水平时,可以跨产业部门报复,最后可以跨协议范围进行报复(交叉报复)。
在欧共体香蕉案中,欧共体的进口香蕉体制被裁定违反了世界贸易组织的有关规则。欧共体根据争端解决机构的裁决和建议,对其香蕉体制作了修改,但一些成员认为修改得仍然不符合要求,要求争端解决机构授权报复。欧共体又对报复的范围和水平提出异议,要求争端解决机构裁决。在争端解决机构任命仲裁员对该事项进行仲裁时(仲裁,是争端解决制度中的另外一种程序,是在DSB对争端已经作出裁决后,对有关成员实施裁定和建议的合理期限、实施的一致性以及报复水平和范围的仲裁)。仲裁员在规定的期限内没有作出裁定时,美国即采取了报复措施。欧共体对美国的这一措施又提起了申诉。美国的这一措施被裁定违反了争端解决制度的有关规定。尽管如此,欧共体还是进一步对其香蕉体制作了修改。 |