海外投资的外交保护

周忠海

(中国政法大学,北京100088)

摘　要:海外利益是指境外的国家利益,属于国家利益的组成部分。WTO规则,特别是与贸易有关的投资协定更是国际法规则的一部分。外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。对海外投资的外交保护是海外投资保护的最后的也是最有效的途径和方式,可以进一步维护和拓展中国的海外利益。

关键词:海外投资;WTO;外交保护;当地救济;权利中图分类号:DF937

文献标识码:A　文章编号:1000-0208(2007)03-053-11

中国目前经济发展已经成为世界经济发展最强劲的推动力。但是,中国国内经济和全球经济环境也还有许多不尽人意和脆弱的地方。随着政治多极化、经济全球化的发展,海外投资、尤其是跨国公司的投资越来越成为普遍和经常的行为。如何保护中国海外投资者(包括跨国投资公司)的利益、成为国际投资中的一个热点和难点问题。

对于海外投资的保护,国内法律和双边条约加以规范是重要的,但是,在国际法规定的范围内,一国可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护,因为国家维护的是本身的权利。外交保护是一国在国与国的层次上对于另一国国际不法行为造成损害的情况援引该另一国的责任。如果海外投资保护在双边或多边国际协定的框架下得到实现,当然东道国的义务已经履行。但是,海外投资由于有关国家的国际不法行为而受到损害且又不能得到救济时,国家可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护权,保护国家的海外利益。[①]在国际法范围内,由国家行使外交保护权,采用外交手段和其他和平解决手段保护国家海外利益,已经成为一种重要的、不可取代的有效方式和手段。

一、WTO规则是国际法规则的一部分

半个世纪以来,国际法的范围急剧扩大了。它从用于调节正式外交的工具,扩大到处理最多样的国际活动,从贸易到环境保护,从人权到科技合作。商业、文化、安全、发展等领域建立了新的区域性和全球性多边机构。今天很难想象哪一个社会活动领域不必受到某种形式的国际法律规章的制约。[②]国际法正在从关于主权国家间“共处”的法律,即关于领土主权、外交关系、战争与和平法等问题,同时也依据共同目标,如在国际贸易组织、环境和人权组织的主持下制订法律,向着一种调整国家间“合作”的法律方向转移。国际法正在从和平共处的国际法向着国际合作的国际法转变和发展。而我国则在这一转换时期适时地提出“和谐世界”这一蕴涵着和平、发展和合作的新概念。经济全球化要为可持续发展所替代。人权问题、环境保护问题使得经济全球化趋势势必为可持续发展和可持续贸易所取代。

世界贸易组织(WTO)是一个负责多边贸易体制顺利运行的国际组织。它在国际社会中具有举足轻重的地位和作用,当然远不限于国际贸易乃至各国经济繁荣,而且更重要的是其直接或间接地关系到国际经济秩序和政治秩序的稳定,关系到世界持久和平。因此,世界贸易组织的法律制度是现代国际法的重要组成部分,而且是现代国际法的一个全新的领域。

世贸组织规则是国际法的一部分,它们来源于条约,而且根据《维也纳条约法公约》第26条的规定,“凡有效之条约对其各当事国有约束力,必须由各该国善意履行”(即条约必须遵守原则)(P·29、31)。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第3(2)条明确地指示专家组和上诉机构应“按照国际公法解释的习惯规则,澄清有关协定的现有条文”。只有各国政府才能执掌WTO并且对它的所有决定负责。来自各成员国的高级官员他们可能会使WTO的工作更有效,同时将他们的立场与其国内保持一致。所以,WTO是政府间国际组织,对成员方具有拘束力(中国一国四席是WTO成员的惟一例外)。WTO是约束政府的,对于企业则是间接或转化适用。即使是WTO争端解决机制也只对国家或成员方适用(P·104)。

多哈回合始于2001年11月,世贸组织在卡塔尔的多哈开始新一轮谈判,旨在降低农产品补贴和关税壁垒以及服务市场的开放。贸易、环境和发展三大支柱与这三大支柱中每一支柱可能创设的规范之间的关系,也是2002年关于可持续发展的约翰尼斯堡峰会的核心议题(P·4)。这是WTO启动的一次走向可持续发展的回合,是从自由贸易走向可持续贸易的里程。可是,美国等大国都不愿意作出让步,甚至公然拒绝批准影响全球气候的“京都议定书”,使得多哈谈判不得不被迫停止和无果而终。现在不仅是多哈回合休克,世贸组织停滞不前,而且其现有功能也在减退。比如,世贸组织有个争端解决机制,世贸组织因此被西方说成是一个有牙齿的机构,决不听任违规行为自由泛滥。其实,这套制度并不灵。世贸组织内那些掌管裁判大权的老爷们轻易也不敢判美国败诉。当然,谈判失败,发展中国家将付出最高的代价,其次是最小和最弱的经济体,因多边谈判在某种程度上可以抵御由强劲的双边贸易协定所带来的压力。但最大的输家,“毫无疑问将是WTO。”[③]

WTO规则是在某些方面相对于一般国际法规则构成的某些特殊国际法规则。但是,这并不意味着WTO规则是国际法全部规则的特殊法规则。WTO规则只调整国家间(包括独立关税领土间)的贸易关系,最基本的目的在于实现贸易自由化,在几乎所有的社会法律方面具有潜在的影响。例如,贸易自由化有时会危及到环境或人权。同样,保护人权或执行环境标准有时也会要求施加贸易壁垒。另外,由于日益增长的各种形式的非贸易目的因素而越来越多的诉诸于贸易限制或壁垒。这种现象产生了WTO规则与其他国际法规则潜在的相互作用和影响。在这些方面,WTO贸易自由化规则是一般国际法规则,允许继续存在或创设一些更集中或更具体的国际法规则(诸如关于环境,人权的某些规则,或关于海洋法的规则,还有关于关税联盟和自由贸易区的规则等)。

WTO规则包括《与贸易有关的投资协定》都是国际法规则的一部分。双边或多边投资保护协定也属于国际法的范畴。缔约国应该履行其国际义务和国家责任。否则,国家由于其国际不法行为要承担54①②同上注,第12章,第293页。曹海丽、柯兰如:“多哈谈判生死劫”,《财经》2006年第9期。　第3期周忠海:海外投资的外交保护国家责任,而受害人所属国便有权行使外交保护权。

二、行使外交保护权是主权国家的一项权利

外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。[④]一国享有行使外交保护的权利。这是国际法的一项基本原则。外交保护是一国在国与国的层次上对于另一国国际不法行为造成损害的情况援引该另一国的责任,外交保护的实施和解决只能通过外交途径和国际司法机构,如国际法院等得以实现。外交保护强调的是国家对国际不法行为损害国民的情况负责的程序。

1·外交保护的性质与特征

外交保护是一个主权国家的权利,而不是国家的义务。只有两个国家建立外交关系才可以行使外交保护权。一国国民在受到另一国的国际不法行为侵害而又不能通过正常途径得到解决时,该国可以行使外交保护权。一国行使外交保护权,便取得代位权,由个人对国家的关系,变为国家之间的关系。有权行使保护的国家,第一应是受害者属其国民的国家;第二应是违反国际义务行为所针对的国家。外交保护权只限于一国为其本国国民进行干预。国家为其国民采用外交行动,该国实际上是主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利。马佛罗马提斯案中常设国际法院判称:“当个人受到另一个国家违反国际法的行为的损害时,在无法通过正常途径求得解决的情况下,这个人的本国有权为他行使保护,这是国际法的基本原则。为本国人提出诉讼,为本国人采取外交行动或诉诸国际司法程序,国家也就是在维护自己的权利,维护保证国际法规则得到尊重的权利。”[⑤]国际法院在巴塞罗那电车公司案中认为:“外交保护是国际关系上一个非常敏感的领域。由于外国保护其国民利益与属地主权者的权利发生冲突。为了避免滥用和发生摩擦,法律已认识到这个事实。就来源来说,外交保护是与国际商业有密切的联系的,并深受国际经济关系的发展和各国经济生活所发生的深远变化的影响。后一种变化已导致国内机制的产生,这种机制超越边界,对国际关系产生相当大的影响。”“在国际法规定的范围内,一国可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护,因为国家维护的是本身的权利。如果它所代表的自然人或法人认为其权利没有得到充分保护,他们在国际法下是没有救济的。他们只能诉诸国内法,以期继续争取其利益或得到补救。必须认识到,只有国家可以决定是否提供保护,在何种程度上提供保护,以及何时停止提供保护。在这方面,国家保留酌处权,这种权力的行使可取决于与特定案件无关的政治考虑或其他考虑。”[⑥]

外交保护属于“外国人待遇”的范围。外交保护是国家的权利,也是国家的责任。即国家有保护本国国民和国家利益的义务和责任。对于外交保护至关重要的两个议题,即求偿的国籍问题与用尽当地救济问题。对外国国民所受损害负有责任的国家有义务停止不法行为,并就国际不法行为所造成的损害支付充分的赔偿。即造成损害的责任国有义务对国际不法行为所造成的伤害提供充分的赔偿;且伤害包括一国国际不法行为造成的任何损害,无论是物质损害还是精神损害。[⑦]这一赔偿可采取恢复原状、补偿或抵偿等其中一种形式或多种形式并用。这些事项在国家对国际不法行为的责任条款里都得到了处理。[⑧]

质言之,外交保护权的行使需具备以下基本特征: (1)行使外交保护权是主权国家的一项权利;(2)一国国民受到的损害是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,是国际不法行为,是对其所承担之国际义务的违反产生之国际义务。也就是说外交保护的行使适用国际法。(3)外交保护的行使是国家之间的关系,是国家取得代位求偿权。国家是在维护自己的权利,维护保证国际法规则得到尊重的权利。(4)外交保护的诉求和解决只能通过外交途径和国际司法机构,如国际法院等得以实现。

2·外交保护的发展趋势及外交保护条款草案(2006)

外交保护历来被视为国家的专有权利,意思是说,由于对国民的损害被视为对国家本身的损害,所以国家依据自己的权利行使外交保护。[⑨]事实上国家是在维护自己的权利,也是出面维护其国民的权利。

外交保护问题早在18世纪就提出来。那时是强国、投资大国对自己海外投资利益、侨民受到伤害时候怎么进行干涉、干预,特别是拉美国家对国有资产、资源进行国有化,往往会伤害到外国公司、外国人的利益,那么其本国往往出面对他们进行外交保护。在这个过程中,拉美国家有针对性地提出了一些理论,比如卡尔沃条款、[⑩]德拉果主义、用尽当地救济原则等。到了20世纪60年代初,意大利的一个委员AGO提出一种理论,即抛开对外国人保护的国家责任理论。他认为一个国家进行不法行为对其他国家造成了伤害,在国际法上应承担什么样的责任。这便超出了对外国人的保护,而是把所有国际法的不法行为都囊括进去了。这种理论把外交保护问题变为一个国家责任问题。所以,随着国家责任理论的逐渐完善,外交保护的问题就被边缘化了。到20世纪90年代后期,国际法委员会决定把外交保护问题从国家责任中摘出来,单独审议。而且只研究在何种情况下国家可以出面对本国国民进行保护。

联合国国际法委员会报告第五十八届会议通过的外交保护条款草案共19条,具有三个特点: (1)反映国际法的发展趋势,突出对个人利益的保护。另外,将范围扩展到难民和无国籍人。所谓的难民、无国籍人必须是在一个国家合法居住,且是永久的合法居留。对于难民标准也不是仅限于1951年难民地位公约的标准,这是一个重要标志。(2)在保护个人问题上,对多国籍的人,各国籍所属国可以共同保护,没有彻底否定多国籍状态。在进行外交保护的时候,一个人如果具有双重国籍或多重国籍,任何一个国籍国都可以出面保护,也可以共同保护。(3)对于公司、法人的保护。像巴塞罗那电力公司案,只有公司成立地国可以出面保护,股东国不能出来。这里主要讲公司,但现在它把公司以外的法人也可以类比公司来行使保护。所以,这里突出了人权的国际保护,包括无国籍、多重国籍和难民的保护。一般在没有特别协议的情况下,只有国籍这个国家与个人的纽带才能给予国家行使外交保护的权利。国家为其国民采用外交行动,该国实际上是主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利。外交保护是与国际商业有密切的联系的,并深受国际经济关系的发展和各国经济生活所发生的深远变化的影响。所以,国籍国应该包括自然人、法人和非法人实体的国籍。考虑到对人权的国际保护,在很难确定国籍的情况下,要考虑到直接联系和保护的可能性。所以,要增加行使外交保护权的主体,除国籍国外,违反国际义务行为所针对的国家可以行使外交保护权。

关于外交保护的范围,在条款草案中将一般国际求偿包括在外交保护中,如跨界损害的问题。飞行器、航空器在飞行过程中被打下来时,没有必要再去用尽当地救济,有关国家、飞行器注册国可以直接出面进行外交保护。以往在国际法中作为国际求偿( international claim)处理的案子,现在把它作为外交保护来处理,显然是要扩展外交保护的概念。这是一个非常重要、值得注意的问题。

3·外交职能保护和国际组织对代理人的保护

这种保护一般被称作“职能保护”,也就是说,这种保护是根据1961年《维也纳外交关系公约》规定的外交职能保护,是通过外交途径给予的保护。虽然职能保护与外交保护有相似之处,但两者尚有相当大的区别。1961年《维也纳外交关系公约》第3条规定,使馆职务之一是,“于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益”(P·90)。外交保护历来是一种确保一国的国民在受到损害时能够获得赔偿的机制,其依据的原则是国民受到的损害即为国家本身受到的损害。

而职能保护是一种通过确保国际组织的代理人受到尊重并保证其独立性而促进国际组织有效运作的制度。至于一国可否为担任国际组织代理人的本国国民行使外交保护的问题,国际法院在“损害赔偿案”中指出,“在这种情况下,没有任何法律规则赋予一方或另一方以优先地位,或强迫该国或该组织不得提出国际诉求。法院认为,有关方面没有理由不出于善意和常理来寻求解决。……”可见草案中的外交保护和国际法在外国人法律地位中所指外交保护在内涵和外延上是有出入的,不完全是一个意义。比如一国使领馆对其侨民进行外交保护,出面进行外交交涉、领事交涉,这不是草案中定义的外交保护。外交保护主要涵盖对不是以国家名义参加官方国际事务的国民的保护。参加官方国际事务的官员受到诸如《1961年维也纳外交关系公约》和《1963年维也纳领事关系公约》等其他国际法规则和文书的保护。然而,如果是外交官或领事在非公务活动方面受到损害,他们就在与外交保护有关的规则范围内,外交官在所派驻国拥有的私人财产被无偿征用的情况就是如此。

4·领事保护与外交保护

领事保护又称领事协助,领事协助在大多数情况下则是由领事官员给予,是根据《维也纳领事关系公约》行使,所代表的是个人的利益。行使外交保护可以通过外交行动或其他和平解决手段。它不同于领事协助,因为它是由一国的代表在一般国际法某项规则方面出于国家利益行事。外交保护基本上是补救性的,是为了就发生的国际不法行为提供救济;而领事协助主要是预防性的,主要着眼于防止国民受害于某一国际不法行为。虽然在理论上可以区分外交保护与领事协助,但在实践中却有困难。关于用尽当地救济的要求就表明了这一点。在领事协助情况下显然不必用尽当地救济,因为这种救济是在国际不法行为发生之前。从逻辑上讲,由于外交保护是在发生国际不法行为之后,因此,似乎一律都须用尽当地救济,只有第15条草案规定的情况是例外。

因此,条款草案没有试图区分外交保护与领事协助。草案仅规定了行使外交保护的条件,而这些条件对于领事协助是不可接受的。这就意味着必须考虑每个案件的情况,以决定是涉及外交保护还是领事协助。所以,草案只讨论一国对外交保护的行使,而不涉及国际组织给予其代理人的保护。

三、用尽当地救济原则

用尽当地救济是国际法上行使外交保护的三个要素之一,是进行国际诉讼前必须用尽当地救济的国际习惯法规则。外交保护条款草案规定“一国对于其国民或第8条草案所指的其他人所受的损害,在该受害人用尽一切当地救济之前,不得提出国际求偿。”“当地救济”指受害人可以在所指应对损害负责的国家,通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。”但是,如果要求国因另一国的不法行为而直接受到损害则不适用此规则。所以,外交保护中的用尽当地救济原则较之以往有所进步。用尽当地救济是为了使责任国履行国际义务,用国内法律救济形式,即使用完当地所有可适用的行政和司法诉讼程序停止不法行为,并就国际不法行为所造成的损害支付充分的赔偿。如果要求国因另一国的不法行为而直接受到损害则不适用此规则。

显然,外国国民必须用尽被告国国内法规定的可利用的一切司法救济。如果有关国内法允许根据案情向最高法院上诉,则必须进行上诉,以保证此案获得最终裁决。在这方面,法院包括普通法院和特别法院,因为“关键问题不是法律救济的普通性质或特别性质,而是它能否提供有效和充分的补救手段”。外国国民还必须用尽行政救济。受损害的外国人只需要用尽可能导致约束性决定的救济。他不需要要求行政部门行使酌处权予以补救。为了以用尽当地救济为理由充分奠定国际要求的基础,外国的诉讼当事者必须在国内诉讼程序中提出他打算在国际诉讼程序中提出的基本论点。在艾尔西(EL-SI)案中,国际法院的审判庭指出:“如果案件的实质已经提交有关法庭审理并且已经在当地法律和程序许可的范围内谋求案件的解决,但终未获得成功,这便构成充分的条件,使国际要求具有了可接受性。”因此,求偿国必须提出其在用尽当地救济过程中所具备的证明其要求的实质内容的证据。

用尽当地救济规则仅适用于要求国因其国民而“间接”受到损害的情况。如果要求国因另一国的不法行为而直接受到损害则不适用此规则,因为在此情况下,该国本身便有明显理由提出国际要求。实际上,如果要求是“混合”的,即要求包括国家及其国民都遭受损害的要素,就很难确定要求是“直接”还是“间接”的。提交国际法院的许多争端都表现出混合情况。在混合要求的情况,法庭必须审查要求的不同要素,决定主要要素是直接的还是间接的。为确定要求为直接或间接性质而采用的其他“标准”,与其说是标准,不如说是必须考虑的因素,以决定要求究竟主要是直接要求抑或间接要求,或要求是否纯粹因为国民遭受损害才提出。作出这一评估时应予考虑的主要因素包括争端的主体、要求的性质和所要求的补救。因此,在争端主体是政府官员外交官或国家财产的情况下,要求通常为直接要求。如果国家代表其国民提出金钱救济,要求则是间接的。如果国家未为其受害国民提出赔偿损害要求,而仅要求就某一条约的解释和适用作出裁决,则没有必要用尽当地救济,但在有些情况下,要求国寻求就据称被告国在非法对待要求国国民过程中违反或无意中违反的某一条约的解释和适用作出宣告性裁决时,需要用尽当地救济。

但在下列情况下,无需用尽当地救济: (a)不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济,或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性; (b)救济过程受到不当拖延,且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的; (c)受害人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系; (d)受害人明显的被排除了寻求当地救济的可能性;或(e)被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。这些都是用尽当地救济规则的明显例外。(e)款涉及一种不同的情况,即被告国放弃了用尽当地救济的要求的情况。在并不合理具备当地救济或“当地救济不具有实现有效补救的合理可能性”时无需用尽当地救济。这里并不包括当地救济虽具有实现有效补救的合理可能性,但用尽当地救济不合理或对受害外国人造成巨大困难的情况。在下述情况下,要求受损害的个人用尽当地救济既不合理也不公平:其财产受到了来自非其财产所在国的污染、放射性微粒沉降或人造空间物体坠落导致的环境损害;其所乘坐的飞行器因飞越另一国领空而被击落;被告国或某些其他机构对其利用当地救济设置严重障碍等。在此情况下,因受损害的个人与被告国之间缺乏自愿联系或领土联系或因存在特别困难,故无需用尽当地救济。

可见外交保护的性质和当地救济近来已经发生重大变化。外交保护早期历史的特点是,在一外国居住和经商的外国人受到该国行动的伤害,因此可要求他根据“前往外国的国民通常必须接受其所在地的当地法律,包括为纠正不法行为提供的手段”的理论,用尽当地救济。而在今天,个人可能受到一外国在其领土以外的行为的伤害或在其领土内的某种行为的伤害,而个人与该国领土并不存在联系。这方面的例子有:跨界环境损害(如1986年乌克兰基辅附近切尔诺贝利核电站发生爆炸,在遥远的日本和斯堪的那维亚造成放射性微粒沉降)和击落误入一国领空的飞机(如保加亚击落误入其领空的以色列航空公司班机的“空中事件”案。这一自愿联系或领土联系规则的基础是外国人承担在外国的风险。只有外国人自愿地接受被告国管辖,才可要求他用尽当地救济。这一联系必须“相关”,即它必须与所受损害有某种关联。法庭不仅需要审查受损害的个人是否在东道国领土上停留、居住或经商,还要依案情审查该人在行为上是否承担了在遭受损害时接受东道国审理的风险。“相关”一词最有助于使法庭考虑受损害的个人与东道国之间在损害中的关系的核心要素,以确定受损害的外国人是否承担了愿意接受东道国审判的风险。

国家可能愿意放弃用尽当地救济的要求。美洲人权法院认为:“对于这类案件,根据公认的国际法原则和国际实践,规定事先用尽国内救济的规则是为了有关国家的利益而设计的,因为根据该条规则,国家对归咎该国的行为,在没有机会通过国内办法加以补救以前,无需在一个国际机构对指控作出答辩。这项规定因此被视为一项辩护手段,因而是可以放弃的,甚至可以默示放弃。”放弃当地救济的形式有多种。有关放弃的规定可见于争端发生前或后缔结的双边或多边条约;可见于外国人和被告国之间的契约;可以是明示或默示的。明示放弃可以见诸为解决现有争端而缔结的特别仲裁协定,或规定将来出现的争端应通过仲裁或其他的国际争端解决方式予以解决的一般性条约。也可见诸国家与外国人所订的契约。明示放弃当地救济是有效的。放弃要求是一种常见的当代国家实践方式,许多仲裁协定都载有放弃条款。最有名的实例可能是《关于解决投资争端的公约》第26条,其中规定:“除非另有规定,当事方同意根据本公约交付仲裁,应视为同意排除任何其他救济而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”明示放弃不管载于国家间协定或载于国家与外国人间的契约,都是不可撤消的。可以将可推定为放弃当地救济的行为视为默示放弃。

四、对海外投资的外交保护

国家允许外国或外国国民在其领土上投资,就必须给他们提供法律保护和有义务给他们提供某种待遇。海外投资保护的一般法律形式是双边、多边投资保护条约。投资保护所涉及的问题可以分为两大类:一是投资东道国政府的措施,如国有化与征收、政府与外国投资者签订的合同的废除(或单方面修改)。二是其他措施,如行政管理和法律以外程序上的不公正待遇或司法拒绝。投资保护的具体规则一般均属于创造良好投资环境所必须的基本条件。国际投资条约中也都包含有投资保护条款。这些条款为国民待遇、最惠国待遇、公平和公正待遇标准提供了补充(P·749)。某些条约,特别是那些保护外国投资的条约,包含着解决争端的规则,这些规则排除或在很大程度上脱离关于外交保护的规则。这些条约放弃或放松行使外交保护所要求的条件,特别是那些涉及索赔的国籍和用尽当地救济的规则。双边投资条约和多边的《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》便是这些条约中的典型例证。所以,外国投资目前基本上由双边投资条约加以规范和保护。双边投资协定的数量近年来增长很快,据估计目前共有约2000项这样的协定。双边投资协定的一个重要特点是其关于解决投资争端的程序。一些双边投资协定规定,通过诉诸临时法庭,或诉诸解决投资争端国际中心根据《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》所设立的法庭,投资者与所在国直接解决投资争端。另一些双边投资协定则规定,围绕双边投资协定有关规定的解释或适用问题,通过对投资者(公司或股东)与所在国作出仲裁,来解决投资争端。但是,这些措施往往会出现单边主义倾向而显失公平。

外交保护是国际关系上一个非常敏感的领域。外交保护是与国际商业有密切的联系的,并深受国际经济关系的发展和各国经济生活所发生的深远变化的影响。它已经成为一项习惯国际法原则。它的保护范围已经扩大至法人。对海外投资的外交保护也就扩大至国家对海外投资公司的保护。国际法院在巴塞罗那电车公司案中明确地说明了这个立场:“在国际法规定的范围内,一国可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护,因为国家维护的是本身的权利。”(P·412)

1·对于公司的外交保护

外交保护权在没有特别协议的情况下,只有国籍这个国家与个人的纽带才能给予国家行使外交保护的权利。对于公司的外交保护问题,最基本的一项原则是,公司应由公司的国籍国来保护,而不是由公司股东的(单个或多个)国籍国来保护。为对公司行使外交保护的目的,国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而,当公司受另一国或另外数国的国民控制,并在成立地国没有实质性商务活动,而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时,那么该国应视为国籍国。就公司的外交保护而言,必须满足某些条件才能成为国籍国。正如国际法院在巴塞罗那电车公司案的判决中所述:“国际法须承认公司实体是各国在其国内管辖范围内的一个领域内创立的实体。这反过来要求,一旦各国处理公司和股东问题的权利方面出现了法律问题,则须救助于国内法有关规则,因为国际法对这些权利没有确立自己的规则。”虽然国际法本身没有关于公司成立、管理和解散或关于股东权利及其与公司关系的规则,在这方面必须在国内法中寻求指导,但是,国际法可以规定国家可为公司或其股东行使外交保护的情况。国际法将“公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家。”(P·108)

目前,比较常见的确定法人国籍的主要做法有: (1)按照登记国的法律确定公司国籍,即依公司成立地法,在登记国取得国籍。(2)按照公司股东的所属国确定公司的国籍。(3)按照公司的主要营业地确定公司的国籍。(4)依照管理中心所在地确定公司的国籍(P·8)。此外,还有实际控制地说、复合标准说,即将法人的住所地和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍。1956年在海牙召开的第七届国际私法会议上通过了《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》,该公约采用的便是这种复合标准。国际法院则按照其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家确认公司的国籍。实际上国际法院在这里规定了两项条件:即①在该国成立,并且②在该国设有注册公司办事处。这样公司的成立使公司具有了就外交保护目的而言的国籍。公司的成立对于外交保护的目的而言成为最重要的标准。然而,国际法院在巴塞罗那电车公司案中并没有将公司的成立定为行使外交保护的惟一标准。除了成立和注册办事处以外,行使外交保护的国家与公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。然而,在公司成立地国与公司本身之间不存在任何其他重要的联系,而是与另一国存在某些重要联系的情况下,该另一国将被视为国籍国。无论是政策还是公平性都要求这样做,而不宜将行使外交保护的惟一、排他权利赋予公司具有最薄弱联系的国家。在第一种情况下,公司成立地国是有权行使外交保护的国籍国。然而,如果情况表明公司与另一国具有较密切的联系,而公司的管理总部和财务控制权均处该另一国,则该国应视为有权行使外交保护的国籍国。此外,还须先满足以下条件: (1)该公司必须是受另一国国民控制。(2)公司必须在成立地国没有实质性商务活动。(3)公司的管理总部和财务控制权均须在另一国。只有在全部满足以上条件后,公司的管理总部和财务控制权所在国才是就外交保护目的而言的国籍国。所以,具有行使外交保护权利的国籍国要么是公司成立地国,要么,是公司的管理总部和财务控制权所在国。如果管理总部和财务控制权在不同的国家,则公司成立地国仍应是有权行使外交保护的国家。至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护,“巴塞罗那牵引公司案”(1970)似乎表明(尽管并未直接认为),作为一般规则,该公司的本国仍可保护它。然而,在这种情况下,有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚(P·413)。

一国对于在提出求偿后获得被求偿国国籍的公司不再享有为其行使外交保护的权利。

一国有权从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为该国或其被继承国国民的公司行使外交保护。即如果在上述两个日期该公司都持有该国籍,则推定该国籍是持续的。另外,公司一般只能通过在另一国重新组建或重新成立才能改变国籍,在这种情况下,公司具有了新的人格,因而中断了公司国籍的持续性。公司可以不改变法律人格而改变国籍的最常见例子是在发生国家继承时的情况。

2·对于股东的外交保护

在一国的国际不法行为对股东本人的权利(即包括分红、出席股东会议、行使表决权以及在公司清盘时分享剩余资产的权利等),而非公司的权利,造成直接损害的情况下,这些股东的国籍国均有权为其国民行使外交保护。因此,只有在股东的自身权利受到影响时才有资格得到外交保护。一般来说,在公司受到损害的情况下,公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护,除非: (a)由于与损害无关的原因,按照成立地国的法律该公司已不存在;或(b)在受到损害之时,公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍,并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。

在巴塞罗那电车公司案中,国际法院在裁定公司注册国而非公司股东国籍国为公司受到伤害时行使外交保护的适当国家时,遵循了若干项政策考虑。首先,当股东对一家在外国开展业务的公司投资时,他们承担了风险,包括这家公司的国籍国可能行使酌情处理权、拒绝为其行使外交保护的风险。其次,如果允许股东国籍国行使外交保护,可能导致各国提出繁多的索赔,因为大公司常常由多国股东控股。第三,法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则,也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。国际法院认为在两种情况下股东国籍国可以代表股东行使外交保护:第一,公司在其注册地不复存在;第二,公司注册国本身对公司造成伤害,而外国股东在国际一级的惟一保护手段是通过国籍国(P·412)。应该强调的是,由于公司的股东可能是不同国家的国民,好几个国籍国可能借这些例外的规定行使外交保护。但是,股东的国籍国无权针对导致公司消亡的损害而行使外交保护。

3·其他保护

在草案规定与有关双边投资协定一致的情况下,本条款草案仍然适用。因为除专门用于保护投资的条约以外的其他条约也可能规范对投资的保护,诸如《友好条约》、《通商条约》和《航行条约》等。为因国际不法行为遭受的损害取得补救而要求外交保护以外的补救办法的权利一般赋予国家、自然人或法人。然而,可能也有并不具备法律人格的“其他法律实体”也具有就因国际不法行为遭受的损害而提出求偿的权利。

鉴于法人是国内法的产物,因此目前存在范围广泛的具有不同特点的法人,包括公司、公营企业、学校、基金会、教会、市政当局、非营利团体、非政府组织甚至包括合伙企业(在一些国家内)。由于无法找到所有这些法人的共同、统一特点等原因,关于国际公法和国际私法的著述者在研究国际法中的法人时多半只考虑公司———营利的商业企业。尽管这样,在讨论外交保护问题时,还必须考虑到公司以外的其他法人。规定将对公司实行的外交保护原则扩展到其他法人———但需考虑到每种法人的不同特点作出必要更改。

本条款草案还把一般国际求偿放到了外交保护中去。国家外交保护方面的有些做法尚未获得习惯法规则地位,也不大可能在法律的逐渐发展过程中转化为法律规则。但是,它们是值得采取的做法,是外交保护的必要特点,作为保护人权和外国投资者手段而为外交保护增添力量。

五、结论

国际法正在从和平共处的国际法向着国际合作的国际法转变和发展。而我国则在这一转换时期适时地提出“和谐世界”这一蕴涵着和平、发展和合作的新概念。经济全球化要为可持续发展所替代。人权问题、环境保护问题使得经济全球化趋势势必为可持续发展和可持续贸易所取代。这是不言而喻的,是世界经济发展的必然趋势。所以,我们应该在国与国的层面上,以国际法手段保护国家利益,构建和谐的国际经济新秩序。

我国要大力发展对外贸易和扩大对外投资,不断拓展海外市场;积极为国家重大经济发展战略服务。海外利益是指境外的国家利益,属于国家利益的组成部分。随着中国对外开放不断扩展,海外利益所涵盖的内容也不断丰富。我们要加强保护中国海外利益。要增强外交工作的创造性、主动性、进取性,维护和拓展中国国家利益。

以国际法为手段对个人加以保护,这是当今国际法律秩序的主要目标之一。而外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。一国有权对在受到损害之时为其国民行使外交保护。对外国国民所受损害负有责任的国家有义务停止不法行为,并就国际不法行为所造成的损害支付充分的赔偿。外交保护历来被视为国家的专有权利,意思是说,由于对国民的损害被视为对国家本身的损害,所以国家依据自己的权利行使外交保护。事实上该国也是出面维护其国民的权利。国家为其国民采用外交行动,该国实际上是主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利。外交保护的规则已经有了很大的发展,将人权的国际保护,对环境的保护和对财产和国家利益的保护提高到国际层面,62　第3期周忠海:海外投资的外交保护且要在国与国的层面进行保护,要通过外交途径和国际司法机构,如国际法院等得以实现。外交保护已经明确规定适用国际法,将其归为针对国际不法行为造成损害的求偿,归为国家责任。对外交保护中三项原则或要素,即真实损害,连续国籍和用尽当地救济都有扩展和进步,加大了外交保护的力度。现在各国还把一般国际求偿放到了外交保护中去。国家外交保护方面的有些做法尚未获得习惯法规则地位,也不大可能在法律的逐渐发展过程中转化为法律规则。但是,它们是值得采取的做法,是外交保护的必要特点,作为保护人权和外国投资者手段而为外交保护增添力量。

我们要考虑中国的发展。过去我国主要是创造良好的法律环境,吸纳外国人投资,而现在和将来我国采取走出去战略,大量的中国公司走出去,向海外拓展。他们的利益一旦在海外受到了伤害而且得不到有效的司法救济时,我国定要出面保护,行使外交保护权。当然,我们要通过外交途径,但也不排除今后会采用国际司法途径解决争端。我们一定要考虑国外和国内两个大局,要学会利用使用国际规则。总之,在国际法范围内,由国家行使外交保护权,采用外交手段和其他和平解决手段保护国家海外利益,已经成为一种重要的、不可取代的有效方式和手段,值得重视。

参考文献:

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[爱尔兰]彼得·萨色兰,等·WTO的未来———阐释新4年中的体制性挑战[M]·刘敬东,等译·北京:中国财政经济出版社, 2005·

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王铁崖,主编·中华法学大词典(国际法学卷)[Z]·北京:中国检察出版社, 1993·

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[英]詹宁斯,瓦茨,修订·奥本海国际法(第9版中译本)[M]·王铁崖,等译·北京:中国大百科全书出版社, 1995

OnDiplomatic Protection ofOverseas Investment

ZHOU Zhong-hai (China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

Abstract: Overseas interest refers to the overseas state interest and is the component part of the state interest The WTO rules, esp. the TRIMs agreement are part of the international law rules. Diplomatic protection refers to the diplomatic action and other means of peaceful settlement taken in the name of the state in order to protect its nationals when they are injured by the internationally wrongful act of another state. This is a basic principle of international law. Diplomatic protection is a right of a state. Diplomatic protection of over-seas investment is the final and yet the most effective way to protect overseas investment which accordingly can further safeguard and expand the overseas interest of China.

Key Words: Overseas Investment; WTO; Diplomatic Protection; Local Remedy; Rights

(责任编辑　寇　丽)

[①] 联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第30-45页。

[②] 同上注,第12章,第293页。

[③] 曹海丽、柯兰如：“多哈谈判生死劫”，《财经》2006年第9期

[④]委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第13页。

[⑤]马佛罗马提斯案:希腊诉英国,常设国际法院1925年。参见陈致中编著:《国际法案例》,法律出版社1998年版,第308页

[⑥]巴塞罗纳电车、电灯和电力有限公司案,比利时诉西班牙,国际法院, 1970年。参见陈致中/编著《国际法案例》,法律出版社1998年版,第408页。

[⑦]国家对国际不法行为的责任条款,二读通过,第31条。见贺其治著:《国家责任法及案例浅析》,法律出版社2003年版,第344页。

[⑧]委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案案文第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第18页。

[⑨]这种思路的起源首先是瑞士法学家瓦特尔(Emmerich deVattel)在1758年说过的一句话:“无论谁虐待一名公民,均间接损害须保护该公民的国家”,其次是常设国际法院1924年在马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权案中的意见:“事实上,一国为其某一国民出面,代表他诉诸外交行动或国际司法诉讼,就是在维护其本身的权利,即通过其国民本身确保国际法规则得到尊重的权利”。委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案案文第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第21、22页。

[⑩]国家和外国人订立的合同中规定以卡尔沃主义为内容的条款。该条款规定遇有关于合同争端,应该提交所在国法庭解决,而缔约人应该放弃本国外交保护的权利。这项条款被称为卡尔沃条款。卡尔沃主义和卡尔沃条款的意义在于强调外国人和本国人的同等待遇,而排除强国利用外交空间保护进行任意的干涉。见王铁崖主编:《中华法学大词典》(国际法学卷),中国检察出版社1993年第1版,第329页。

阿根廷外交部长德拉果1902年12月29日致阿根廷驻美国公使的训令中提出的一种主张,认为“公债不能引起武装干涉,甚至不能引起欧洲国家对美洲国家的实际占领”。1907年,在第二次海牙会议上,德拉果力陈他的反对武装干涉的思想,认为在任何情况下,使用武力都是非法的。1907年海牙会议通过了《限制用武力催索有契约债务条约》,规定,“缔约各国议定,凡一国政府因彼国政府欠其人民订有契约之债项,不得以武力向其索债。但欠债之国拒绝公断之请或置之不答,或允准后仍是公断状不能订立或公断后不遵照判词办理,则不得引用本款。”德拉果主张曾遭到一些国家的攻击,但是,其阐述的原则,已成为现代国际法关于和平解决国际争端、禁止使用武力等基本原则的重要内容。见王铁崖主编,周仁、周忠海副主编:《中华法学大词典》(国际法学卷),中国检察出版社, 1993年第1版,第90页。

参见联合国国际法委员会中国籍委员薛捍勤大使在中国国际法学会上介绍国际法发展趋势的讲话。

联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第30、31页。

国际法院在国际工商业投资公司(Interhandel)案中承认这一规则为“公认的习惯国际法规则”,国际法院分庭在艾西尔(Elettronica Sicula S. P. A. ) (ELSI)案中也称它为“习惯国际法的一项重要原则”。用尽当地救济规则确保“违法的国家有机会在其国内制度的框架内用本国办法进行补救”。国际法委员会以前在国家责任的范围内审议过用尽当地救济问题,认为这是得到司法判决、国家实践、条约和司法学家著作肯定的“一般国际法原则”。Interhandel案(瑞士诉美利坚合众国),初步反对意见,《1959年国际法院案例汇编》,第6页起,见第27页。《1989年国际法院案例汇编》,第15页起,见第42页,第50段。国际工商业投资公司(Interhandel)案,第27页。一读第22条,见《大会正式记录,第五十一届会议,补编第10号》和更正(A/51 /10和Corr. 7),第3章D1节;《1997年……年鉴》,第二卷(第二部分),第30-50页;二读第44条的评注,《大会正式记录,第五十六届会议,补编第10号》(A/56 /10),第243-245页

同上注,第4章第14条,第52页。

参见《1989年国际法院案例汇编》,第83页,第59段。

《1989年国际法院案例汇编》,第43页,第52段;另见国际工商业投资公司(Interhandel)案,《1959年国际法院案例汇编》,第28页。2000年8月11日逮捕证案,《2002年国际法院案例汇编》,第3页,第40段。人质案,《1980年国际法院案例汇编》,第3页。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第55页。

1946年3月27日美利坚合众国与法国航空服务协定案, 1978年12月9日的裁决,《联合国国际仲裁裁决汇编》,第十八卷,第415页; 1947年6月26日联合国总部协定第21条所规定的仲裁义务的适用性,咨询意见,《1988年国际法院案例汇编》,第11页起,见第29页,第41段。

外交保护条款草案第15条。

联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第60页。

Government of Costa Rica case ( In the matter of Viviana Gallardo et aL. ) of 13 November 1981, Inter-American Court of Human Rights, ILR, voL. 67, p. 578 atp. 587, para. 26. See also ILM, voL. 20 (1981), p. 1057. SeealsoELSI case, ILR, voL. 67, atp. 42, para. 50; DeW ilde, Ooms and Versyp cases (“Belgian Vagrancy Cases”), European Court of Human Rights, 1971, ILR, voL. 56, p. 337 atp. 370, para. 55.

联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第66页。

外交保护条款第9条

联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61 /10),第4章第41页。

外交保护条款第12条