国家及其财产管辖豁免是一项普遍接受的习惯国际法原则。2004年联合国大会通过并于2005年1月17日开放签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是国家及其财产管辖豁免原则发展新的里程碑。这一公约不仅使国家及其财产管辖豁免这一习惯法原则的内涵更为明确，还给各国提供了一套有关国家及其财产管辖豁免领域的统一的国际法律规则。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所确立的法律原则和规则在继承传统国际法注重保护国家合法权益的基础上，也考虑到了与国家进行交易的自然人和法人的合法权益，更为合理的体现了国际法治中的正义和公平精神。我国应善用这一公约的原则和措施，完善我国在国家及其财产管辖豁免领域的法律对策和措施，维护我国的国家和个人的合法权利，推动国际法治与中国法治的良性互动。

 

　　尽管国家及其财产管辖豁免原则是一项普遍接受的习惯国际法原则，但随着国家与个人商业交易的增多以及国家责任法、国际人权法的发展，如何解释和适用这一普遍接受的习惯国际法原则逐渐成为国际社会面临的新问题。由于并没有一个全球性的国际公约对该原则的内涵予以明确，各国对这一原则的解释往往各执一词，在适用这一原则处理有关国家及其财产管辖豁免的实践方面也开始出现严重分歧。上述这种情况无疑不利于实施《联合国宪章》所提出来的维持国际和平及安全等宗旨及原则。为了解决这一问题，1977年，联合国大会通过32／151号决议，强调需要逐渐发展和编纂国际法，使它成为实施《联合国宪章》以及《各国建立友好关系及合作的国际法原则宣言》所揭示的宗旨和原则的更有效的工具，并请国际法委员会在适当时间开始进行国家及其财产管辖豁免权这一专题的编纂工作。1991年国际法委员会在其第43届大会上完成了《国家及其财产管辖豁免条款草案》（以下简称“1991年国家豁免条款”）的二读，并建议联合国大会召开一次有全权大使参加的国际会议，审议国家及其财产管辖豁免条款草案，就此缔结一项公约。经过联合国多年不懈的努力，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》终于获得通过。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所确立的国家及其财产管辖豁免的法律原则和规则将对国际法治和各国法治带来重要影响。

　　

 

一、《公约》推进了国际法治

　　

　　正如2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所指出的，一项关于国家及其财产的管辖豁免国际公约将加强法治和法律的确定性，特别是在国家与自然人或法人的交易方面，并将有助于国际法的编纂与发展及此领域实践的协调。《公约》可说是在国家及其财产管辖豁免领域推进国际法治的里程碑。公约对于国际法治的突出贡献表现在以下几个方面。

 

　　（一）《公约》通过条约的形式明确了“国家及其财产管辖豁免”这一国际法原则的内涵，有利于这一国际法原则的解释和适用。

 

　　尽管国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则，但由于这一原则是一项习惯国际法原则，随着国际社会和国际法的发展，一些国家对这一习惯国际法原则的解释和适用逐渐形成了不同的见解，分歧也越来越大。尽管1972年国际社会出现了第一个有关国际及其财产管辖豁免的国际公约《欧洲国际豁免公约》。但这个公约只是一个区域性的公约，反映的只是部分国家的观点。这个公约于1976年6月11日生效后到1990年底只有8个欧洲国家批准。由于缺少全球性的有关国家及其财产管辖豁免的国际公约，对国家及其财产管辖豁免原则持有不同见解的国家不可避免的在实践中发生争端。

 

　　一般来说，发达国家较早的从绝对豁免的立场转到相对豁免的立场。意大利在2001年提交给联合国秘书长的评论中很骄傲的提到，国际法委员会在其准备工作材料中回顾，自20世纪初以来，意大利司法机关一直站在发展现有国家普遍采用的所谓的限制性豁免理论的最前列。而较多的发展中国家由于种种原因，长期坚持“绝对豁免”的理论。绝对豁免理论并不是说国家在国际法上不负责任，而是“按照平等者之间免管辖权”的原则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。从表面上看，绝对豁免有利于发展中国家，因为国家及其财产豁免是指一国及其财产不受外国法院的管辖，因此一国法院不得对他国的国家财产进行扣押。但实践中情况并非如此，由于发展中国家坚持绝对豁免理论，因此他们不会会扣押他国的财产；而采取相对豁免理论的国家则在本国法院的诉讼中对发展中国家所有的财产进行扣押。这说明如果对国家及其财产管辖豁免的原则缺乏一个国际公认的解释标准，对发展中国家实际上是不利的。

 

　　《公约》明确承认了国家及其财产管辖豁免原则为一项普遍接受的习惯国际法原则，还通过以下方式使这一国际法原则更加明确。第一，通过对这一原则中的几个关键术语的明确规定，使这一原则更加清楚明确，避免歧义。这些关键术语是第2条规定的“法院”、“国家”以及“商业交易”。第二，明确规定“不得援引国家豁免的诉讼”。《公约》的10条“商业交易”第1款规定：一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。第10条第2款进一步规定，第1款不适用于下列情况：（a）国家之间进行的商业交易；或（b）该商业交易的当事方另有规定。这一部分的规定清楚地说明国家及其财产管辖豁免的范围是有限制的，一国与另一国个人的商业交易一般不属于管辖豁免的范围。第三，通过具体原则保证国家及其财产管辖豁免原则的实现。例如，公约第6条第1款规定，一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。

 

　　（二）《公约》通过条约的形式确立了一套统一和明确的国家及其财产管辖豁免的国际法律规则，有利于各国在国家及其财产的管辖豁免领域依法处理问题。

 

　　《公约》对国际法治的重大贡献在于实现了两个转变：一是从抽象原则到具体规则的转变；二是从分歧规则到明确统一规则的转变。《公约》第5条明确规定，一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。2004年管辖豁免公约的规定给各国提供了一套可以“依国际法”处理国家及其财产管辖豁免的“统一的明确的国际法律规则”。尽管各国对于国家及其财产管辖豁免的具体做法差异很大，在谈判中有时很难达成一致意见，但工作组和特设委员根据各国的意见不断提出新的备选方案供各国进一步协商所用，通过促进普遍协议形成统一的国际法规则。联合国大会2002年11月19日第52次全体会议通过决议，强调适用于国家及其财产的司法管辖豁免的法律应统一明确。联合国大会2003年12月9日第72次全体会议通过决议再一次强调适用于国家及其财产的司法管辖豁免的法律应当统一、明确。联合国大会2004年12月2日第65次全体会议通过的决议再次强调统一和明确的国家及其财产管辖豁免法律的重要性，并着重指出《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在这方面可以发挥的重要作用。

 

　　《公约》所确立的有关规则非常具体明确。例如第14条“知识产权和工业产权”规定，除有关国家间另有协议外，一国在有关下列事项的诉讼中不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免：（a）确定该国对在法院地国享受某种程度、即使是暂时的法律保护的专利、工业设计、商业名称或企业名称、商标、版权或任何形式的知识产权或工业产权的任何权利；或（b）据称该国在法院地国领土内侵犯在法院地国受到保护的、属于第三者的（a）项所述性质的权利。

 

　　由于2004年国家及其财产管辖豁免公约是在各国普遍协议的基础上形成的统一和明确的法律规则，而不是将某些国家的价值和观点强加给国际社会，这不仅有助于形成符合国际社会普遍需要的国际法律规则，也有利于这些法律规则在国际社会的普遍接受和广泛适用。

 

　　（三）《公约》通过条约的形式确立了处理国家及其财产管辖豁免领域的争端解决机制，有利于维护国际和平与安全。

 

　　1991年国家豁免条款并没有处理争端的机制规定。有的国家在对1991年条款的评论中提出了应建立争端解决机制。例如阿根廷在1997年提交给联合国秘书长的评论意见中提出应设立“争端解决机制”的建议，以处理对公约的解释和适用的争端。黎巴嫩在1999年提交给联合国秘书长的评论意见中指出，条款草案有一重大忽略，可能造成受控国和法院所在国之间的冲突。条款规定了司法管辖豁免原则，但又根据种种原则规定许多例外。如果对条款草案的解释产生歧异，进行诉讼的法院在名义上和实际上有权加以审议，以便能够根据基本规则来解决争议。但是当争议涉及两国之间是否有豁免时，关于豁免问题的决定是由进行诉讼国家的法院作出。问题变得复杂，两国间关系也变得重要。因此，黎巴嫩建议草案增加有关通过两国谈判和提交国际法院解决管辖权问题的规定。

 

　　经过讨论和协商，国家及其财产的管辖豁免问题特设委员会在2004年3月的报告中提出新的草案，增加了第27条“争端的解决”这一新规定。这就是我们现在《公约》中看到的第27条。

 

　　《公约》第27条规定的“争端的解决”与2003年《联合国反腐败公约》第66条“争端的解决”的规定内容基本相同，都是四款规定，争端都是指公约的解释与适用方面的争端；都包括谈判、仲裁和提交国际法院解决争端的方式；都规定可以对仲裁和提交国际法院解决争端的规定进行保留。不同在于：2003年联合国反腐败公约规定，两个或者两个以上的缔约国对于本公约的解释或者适用发生任何争端，“在合理时间内”不能通过谈判解决的，应当按其中一方请求提交仲裁。《公约》规定，两个或者两个以上的缔约国之间关于本公约的解释或者适用方面的任何争端，不能“在六个月内”谈判解决的，经前述任一缔约国要求，应交付仲裁。《公约》将“合理的时间”直接规定为“六个月”，以防止国家之间谈判久拖不决。

 

　　（四）《公约》通过条约的形式确立的国家及其财产管辖豁免的原则和规则，将推动国家及其财产管辖豁免领域的国际法原则和规则的进一步发展。

 

　　从1977年联合国大会决议要求联合国委员会考虑编纂国家及其财产管辖豁免方面的国际法原则和规则开始，直到《公约》的通过，国家及其财产管辖豁免领域的国际法律原则和规则的编纂是与实施《联合国宪章》第一条和第二条所规定的宗旨和原则紧密相连的，是与国际法其他领域的发展紧密相关的。因此，2004年国家及其财产管辖豁免的公约在确立规则时“铭记《联合国宪章》所体现的国际法原则”，并注意与其他领域的国际法原则和规则的协调。例如“对公约若干规定理解”的公约附件规定，第11条第2款（d）所提到的雇主国“安全利益”主要针对国家安全事项和外交使团和领事馆的安全而言。1961年《维也纳外交关系公约》第41条和1963年《维也纳领事关系公约》第55条规定，条款提及的所有个人都有义务遵守东道国的法律规章，包括遵守东道国的劳工法。同时，1961年《维也纳外交关系公约》的38条和1963年《维也纳领事关系公约》的71条规定，接受国有义务在行使管辖时，不对使团或领馆开展工作造成不当妨碍。

　　从1977年到2004年，经过37年的编纂历程，我们终于看到了一个载有统一和明确的法律规则的国家管辖豁免公约，不论是编纂的过程，还是现在的结果一公约，对于国际法层面的法治和国际法层面的法治都有着重要意义。但是，公约并没有解决所有的问题，例如关于国家违反国际强行法规则的管辖豁免问题，关于刑事诉讼问题，在公约中都不涉及。但公约的规定以及今后的实施将会推动国际社会进一步解决国家及其财产管辖豁免领域未能解决的问题以及出现的新问题。

　　

 

二、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对我国法治的影响

　　

　　《公约》对于国际法层面的法治和国内法层面的法治都有着重要意义。因为在国家及其财产管辖豁免领域，国际法治与国内法治是紧密相连的。2004年国家及其财产管辖豁免公约也必将对各国的国内法和法院实践产生重要影响。

 

　　我国积极参与了2004年国家豁免公约的谈判，并提出了许多很好的法律意见，推动了《公约》的最终通过，我国还于2005年9月14日签署了《公约》，上述这些行动和措施对推动国际法治作出了重要贡献。然而如何善用《公约》的规定保护我国的国家利益和我国的自然人和法人的利益，需进一步努力。由于篇幅有限，这里仅简要讨论关于制定我国的“国家及其财产管辖豁免法”的问题。

 

　　尽管我国还没有批准《公约》，2004年国家豁免公约也还没有生效。我国目前并没有法律义务制定实施《公约》规定的国内法。但按照公约规定处理国家及其财产管辖豁免领域的问题既符合国际社会的共同利益，也符合我国的根本利益。因此，我们应尽早参照公约的规定制定我国的“国家及其财产管辖豁免法”，给我国的法院提供处理国家及其财产管辖豁免诉讼的法律依据，也给我国的自然人和法人提供公约所规定在与他国进行商业交易时进行诉讼的法律保护。

 

　　由于各种原因，我国一直没有专门的法律处理国家及其财产管辖豁免的问题。2005年10月25日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（以下简称2005年“外国中央银行豁免法”）。该法一共只有四条规定。第四条是对实施日期的规定（自公约之日起实施），其他三条分别规定了豁免的给予、外国中央银行财产的定义以及对等原则。

 

　　依2005年外国银行豁免法实施《公约》的规定无疑是不够的，因为2005年外国银行豁免法的内容仅仅与《公约》第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”的内容有关，国内法院无法依2005年外国中央银行豁免法的规定处理对他国提起的诉讼，我国自然人和法人也无法依2005年外国中央银行豁免法向我国法院提起对他国的诉讼。但2005年外国中央银行豁免法中享受强制措施豁免的“外国”范围又超越了《公约》的规定，因为在该法中，享受司法强制措施豁免的中央银行不仅有外国的中央银行，还有区域经济一体化组织的中央银行。

 

　　我国在2001年提交给联合国秘书长的评论意见中指出，中国政府认为，对于这样一个重要问题制定的国际规则，应该具有法律拘束力和可操作性，以便各国国内法院审理有关案件时可以直接采用。如果我国没有制定相应的国内法，我国法院就无法按照公约的规定审理有关案件。即使我国批准了《公约》，也愿意直接采用公约规定的做法。但由于国家及其财产管辖问题的复杂性，与实际情况相比，公约的规定再具体还是很原则，而有些问题公约并没有规定，例如国家违反强行法规则是否享有管辖豁免问题，例如国际组织享有管辖豁免的问题。因此很需要通过制定国内法对国家及其财产管辖豁免领域的规则予以进一步具体化，以适应我国的实际需要。